民事訴訟法第447條的各種說法及兩造皆可用

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最高法院 109 年台上字第 1791 號民事判決

惟查見安公司因向安城公司承攬興建系爭建案，乃與被上訴人簽
立具承攬性質之系爭工程合約，約定由被上訴人製作混凝土供給
該建案使用，因被上訴人供給之混凝土，含有電弧爐渣，致發生
系爭瑕疵，並安城公司支付安城居住戶216 萬元賠償金，為原審
認定之事實。果爾，安城公司與見安公司就系爭建案之興建，及
見安公司與被上訴人就興建建案所需混凝土之製作供給，各有承
攬關係，安城公司就其因系爭瑕疵對該建案住戶所為賠償，得依
承攬關係請求見安公司賠償，見安公司亦得據向被上訴人求償。
則能否以該和解金為安城公司所支付，即謂見安公司對被上訴人
無何債權可資讓與安城公司，已非無斟酌之餘地。又依證人陳元
山證述：其在104年8、9 月時，經見安公司派至安城居建案進行
系爭瑕疵之修補，修繕後仍重複發生瑕疵，只是數量減少，但住
戶已裝潢部分並未處理等詞（見一審卷㈡第114頁背面至第116頁
背面）。若此，見安公司於104年8、9 月間所為修繕，於修繕後
仍重複出現瑕疵，且未將系爭瑕疵全部修繕完畢，後續似仍須再
為修繕。則上訴人抗辯：該混凝土鼓起、剝落現象，後續仍可能
發生，為免一再修復，安城公司乃一次性賠償住戶云云（見原審
卷第29頁），似非無稽。再者，上訴人就系爭瑕疵之修復費用，
亦提出臺灣省土木技師公會及社團法人臺中市土木技師公會鑑定
報告為據（見一審卷㈠第345至488頁、原審卷第34至54頁）。原
審未說明取捨之意見，遽以系爭和解金係安城公司所支付，上訴
人復未舉證見安公司對被上訴人日後尚有須支出修補費用或有損
害賠償債權，即認其以216 萬元損害賠償債權與系爭貨款債務抵
銷之抗辯為不可採，已有可議。次查，按當事人不得提出新攻擊
或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者
，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定即
明。上訴人於第一審即以被上訴人供給系爭建案之混凝土有瑕疵
，其受讓見安公司、安城公司對被上訴人之系爭和解金216 萬元
債權，而為抵銷抗辯（見一審卷㈠第192 頁），且經第一審法院
列為爭點審理（見一審卷㈡第14頁）。嗣於提起第二審上訴後，
其基於同一基礎事實，為安城公司對被上訴人依民法第184條第1
項前段規定，亦有該216 萬元損害賠償債權等語，係對於第一審
已提出抵銷抗辯之防禦方法為補充，非屬新防禦方法之提出。原
審就此未詳加研求，遽以上訴人係提出新防禦方法，復未於第一
審言詞辯論終結前提出，即不予審究，進而為上訴人不利之判斷
，並有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄
，非無理由。

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臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第849號


再按民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定：「當事人
　  不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：...三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。...」。上訴人於原審即已主張被上訴人違反未落實認識客戶程序、核給適當商品額度、充分告知風險等義務，有不完全給付之情事，依民法第256條規定解除契約，或請求債務不履行損害賠償(見原審卷一第29頁)，其於本院主張所解除者係100年至102年各年度之金融交易總約定書(下稱總約定書)，且總約定書第24條約定關於被上訴人僅就故意或重大過失負責，應依民法第247條之1規定屬無效，並主張「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」(102年1月30日公布)、「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」(103年6月20日公布)、「銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項」(下合稱系爭三規範)、「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」等規範，雖於部分交易或因廢止，或尚未公布而無適用，然應以民法第1條法理視之，認為屬契約義務之一部等語(見本院卷三第581-587頁)，核屬對於其在第一審已提出之被上訴人違反其給付或附隨義務，有不完全給付情事，得解除契約或請求損害賠償之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應准上訴人提出。 　

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臺灣高等法院 109 年上字第 998 號民事判決

本件上訴人於上訴後抗辯其將廚房三合一採光通風門變更為RC牆，乃變更設計，並非設備材料品質不符約定之問題，故無兩造間房屋土地預定買賣契約第10條第1項約定之適用等語，並提出本院109年度消上字第11號民事判決所持見解為據（見本院卷第184-186、215-225頁），核係就其在原審所為未違反契約第10條第1項約定之攻擊防禦方法之補充，且屬契約文字之解釋，不影響上訴人變更通風門為RC牆事實之認定，如不許上訴人提出，亦顯失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款規定，予以准許，合先敘明。

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臺灣新北地方法院 104 年簡上字第 354 號民事判決


按「第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，
    但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法
    令至未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結
    後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者
    。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調
    查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由。六、如不許
    其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。
    」民事訴訟法第447 條第1 、2 項分別定有明文。被上訴人
    主張上訴人在原審未曾提出或主張鑑定人不具鑑定展示車車
    價之專門知識及鑑定方法有誤，則上訴人於第二審程序中爭
    執此等事項當屬新攻擊或防禦方法，自不可採云云。查系爭
    鑑定報告於原審即已存在，且上訴人於原審即針對鑑定報告
    內容表示意見：「我們拿到的價格與新車是一樣，原廠之成
    本與新車是一樣的」等語，可認上訴人於原審時即未認同系
    爭鑑定報告之內容，復於本院再就鑑定人之專業性及鑑定方
    法提出質疑，應屬防禦方法之補充，是依上開規定，應准予
    上訴人提出，被上訴人前開抗辯不得提出云云，尚不足採。

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臺灣士林地方法院 106 年簡上字第 137 號民事判決


按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但事實於法院已顯著
    或為其職務上所已知或應依職權調查證據、如不許其提出顯
    失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 條第4 款、
    第6 款分別定有明文。查被上訴人固於上訴人提起上訴後，
    始提出系爭外牆應屬於系爭社區區分所有權人專有部分而非
    共用部分、及其無實體法上之權利能力，無法作為侵權行為
    責任之歸屬主體等新攻擊防禦方法，惟上開事項核屬法律上
    爭點，而法律之評價、判斷及適用乃法院之職責，法院就當
    事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應
    依職權尋求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律
    意見之拘束（最高法院100 年度台上字第943 號判決要旨參
    照），且如不許其於第二審提出，亦有顯失公平之情事，是
    上訴人主張被上訴人所為違反民事訴訟法第447 條第1 條本
    文規定云云，應非可採。

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次按當事人不得於第二審上訴程序提出新攻擊或防禦方法，
    但係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不
    許其提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項
    定有明文。又上述規定，於簡易事件之第二審上訴程序準用
    之。民事訴訟法第436條之1第3項亦有規定。本件上訴人於
    原審並未聲請傳喚證人高靖恩、魏惠卿作證，嗣於本件第二
    審行準備程序時聲請高靖恩、魏惠卿出庭作證。經查，本件
    第二審準備程序中高靖恩、魏惠卿所為之證詞，係就上訴人
    是否有給付押金予被上訴人之相關事實為陳述，是此部分陳
    述，應屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，核與前
    開規定相符，自應予准許，核先敘明。

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另按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法
      。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第
      447條第1項第6款定有明文。查被上訴人於本院審理時另
      提出系爭契約施工期間有颱風來襲之不可抗力影響工期（
      見本院3卷141頁），固屬於第二審提出之新攻擊防禦方法
      ，惟其於原審已提出其他可歸責上訴人而遲延完工事由（
      見原審1卷37頁），則被上訴人就上訴人主張逾期違約金
      ，倘不許其提出新防禦方法，顯失公平，揆諸上開法文意
      旨，自應准許。

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台東104重訴28

按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程
      度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯
      訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有
      礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨
      不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」為民
      事訴訟法第196條明定，課與當事人協同法院，適時提出
      主張，促進訴訟進行之義務，第二審程序「當事人不得提
      出新攻擊或防禦方法。」為民事訴訟法第447條第1項本文
      規定，更明列未適時提出攻擊或防禦方法之嚴格失權效果
      。適時提出主義及失權制裁之規範，乃顧慮審判之「效率
      性」與「公平性」，於實體法律外，實踐程序正義，司法
      所保障之正確結果判斷，由正確、公正程序完成，只要程
      序被適當遵守，無論結果如何，都具有法律上之正確性與
      公正性（此亦為既判力之基礎）。當事人於訴訟中，對爭
      執事項為必要蒐證、保全，對於無爭執部分，他造當事人
      產生信賴，對此無必要積極地就相關事證進行全面蒐集、
      保全，此等公平進行攻擊、防禦之程序權之付出，於言詞
      辯論前充實其受有利裁判之準備，對於即將進行之言詞辯
      論之預測，包含免受突襲性裁判與預期審結期間之利益，
      應獲得適當保障。

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臺灣嘉義地方法院 107 年簡上字第 89 號民事判決


按民事訴訟法第447條對於當事人未盡適時提出攻擊防禦
      方法之協力義務，課以失權效果之目的，乃為充實第一審
      之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分
      配司法資源，以維護當事人之程序利益。故當事人因違反
      此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當
      事人之實體上權利義務關係產生某程度之影響。但倘若倒
      果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪而認其顯
      失公平，即准當事人不於一審盡其協力義務，直至二審始
      提出新攻擊防禦方法，則上開規範目的及功能將付之闕如
      。因此，當事人若無第447條第1項第1款至第5款事由，致
      其未能於第一審提出時效抗辯者，倘僅以不得於第二審提
      出抗辯所生之實體上不利益，倒果為因主張有顯失公平之
      虞云云，自無足憑採。

況且，被上訴人於原審已有委任律師為訴訟代理人，故被
      上訴人對於渠等非系爭地上物所有權人之法律上主張，顯
      非處於毫無所悉或有所障礙之狀態，亦無不諳或不敢聲明
      主張，更無不能行使其防禦權之客觀情形。參以92年2月7
      日再次修正民事訴訟法第447條，改為當事人於第二審不
      得提出新攻擊防禦方法，僅於例外之狀況下得提起之，則
      上訴人於原審既未盡其訴訟促進及協力義務，自不得於上
      訴審程序中，允由上訴人恣意以顯失公平為由，任其提出
      新攻擊防禦方法。基上，本件上訴人既無民事訴訟法第44
      7條第1項各款情形，然迄二審始提出渠等非所有權人之新
      攻擊防禦方法，不應准許，故本件不就被上訴人提出之渠
      等非系爭地上物所有權人部分抗辯加以論述。

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臺灣高等法院 107 年上字第 1165 號民事判決


按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
  ，不在此限……三  對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為
  補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上
  訴人張肇華於本院提出之上證1、2，聲請訊問證人張肇惠、吳
  玉蘭、彭榮宗及函查相關事宜等（本院卷第82、89、91、93、
  147、233、273-275、281頁）；對造上訴人陳素鳳則提出上證
  1、2、3（本院卷第215-219頁），均據其等釋明係對於在第一
  審已提出之攻擊或防禦方法為補充，符合上開規定，應准其等
  提出。