民事訴訟法第447條的各種說法及兩造皆可用

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臺灣高等法院 高雄分院 111 年度上字第 155 號民事判決


上訴人於本院雖主張：系爭借款契約書乃定型化契約，被上訴人以投資民間借款為營業，違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項規定，與黃昭勳訂立定型化契約前，未予黃昭勳合理期間審閱全部條款內容，則系爭借款契約書及抵押權設定契約，依同條第3項規定，自不構成契約之內容，系爭抵押權及預告登記之設定，係屬無效，應予塗銷；且依消保法第12條、第16條規定，被上訴人與黃昭勳間金錢消費借貸契約及抵押權設定均為無效；系爭借契約書第2條雖約定土地、房屋，設定抵押權予被上訴人供本件借款債權之擔保，惟並非約定設定「最高限額抵押權」，應認本件設定最高限額抵押權顯有加重債務人之責任，參照消保法第12條第1項、第2項第1款、第14條之規定，自應歸於無效；再細究系爭借款契約書第4條、第5條、第8條等有關違約金及逕將抵押物所有權並其事後增建、共有、地上物一併移轉予被上訴人之約定，不符平等互惠原則，使借款人黃昭勳拋棄享有清償餘額及增建、地上物之權利，並加重負擔一併移轉共有部分之義務，顯係有失公平，均應作無效解釋；復依系爭借款契約書第11條約定，如欲將上開擔保物出租他人者，應先經乙方（即被上訴人）書面同意且出租期間不得超過一年，否則願負損害賠償及一切法律責任，然該借款契約書期間僅為3個月，則此項規定顯係加重黃昭勳之義務及限制抵押物所有人之使用收益權，有違消保法及民法第247條之1之規定，亦應作無效之解釋；另審閱系爭借款契約書第12條條款內容，亦屬相同情狀，自亦屬無效條款云云（下稱系爭主張）。然經被上訴人辯以上訴人此部分主張，係於第二審法院提出新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第1項及第2項之規定等語。


查上訴人於原審並未提出系爭主張，其於本院始提出，係屬新攻擊防禦方法，上訴人雖以：其於原審已主張被上訴人與黃昭勳間金錢消費借貸契約因違反公序良俗、巧取利益等事由而無效，基於共同瑕疵理論，亦應認系爭抵押權之設定契約同為無效，然原審未盡闡明義務，其於原審之法律上主張致有缺漏，而被上訴人與黃昭勳間之交易事實均於原審詳為敘明、證據資料已存於卷證中，無使本件訴訟延宕或對被上訴人有造成突襲之情形，如不准其抗辯，顯失公平，主張有民事訴訟法第447條第1項第1、3、6款所列之情形云云。惟依上訴人主張原審未盡闡明義務部分，係指上訴人於原審主張系爭借款契約書，朱浤睿未給與黃昭勳相當之審閱期間，及利用黃昭勳需錢急迫、輕率之情形，為系爭預告登記及抵押權登記，已違反民法第74條暴利行為之禁止規定，原審卻未向上訴人闡明應提出應受判決事項之聲明而言，此由上訴人上訴本院時追加聲明請求判命被上訴人與黃昭勳間之消費借貸關係撤銷乙節（本院卷第39頁，嗣上訴人已捨棄依民法第74條規定之請求，見本院卷第135頁）即明，與系爭主張無涉，上訴人主張其因原審未盡闡明義務，致其於原審之法律上主張有缺漏而未依前開消保法規定提出系爭主張云云，洵無可取。又上訴人所提出之系爭主張，核與其在原審所主張系爭借款約定利率超過最高利率限制，超過部分之約定無效，且有巧取利益之情，依民法第71條、第72條規定及瑕疵共同原則，主張系爭抵押權設定登記為無效等抗辯，亦無關係，顯非對原審已提出攻擊防禦方法之補充。又上訴人並非於原審有不能提出系爭主張之情形，且原審對本件審理亦進行相當之期間，並無匆促以致上訴人難以完整提出攻擊防禦方法之情形，原審於言詞辯論終結前，亦明確詢問兩造有無其他主張及舉證，上訴人當時即稱無等語（原審卷第106頁），故不許上訴人於本院提出系爭主張之新攻擊防禦方法，並無顯失公平之情形。上訴人於本院始提出系爭主張，未能釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之各款事由，本院依法不得審酌，附此敘明。

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g2 北 111上字460


按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
　　，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟
　　，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之」、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。....如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段及第447條第1項第3、6款、第2、3項定有明文。查本件於民國（下同）111年9月29日準備程序終結後，乙○○始於111年10月19日具狀抗辯：訴外人林妍廷（下以姓名稱之）於107年6月1日協議書（下稱系爭協議書）成立後，對伊之蒐證行為（取得訊息電磁紀錄）提出告訴，違反系爭協議書第8條關於不得對伊所有蒐證行為提出任何刑事告訴之約定，故伊不受系爭協議書第4條有關保密義務之約定限制等語，有民事陳明狀可稽（本院卷第259頁)，顯係逾時提出新防禦方法。乙○○雖於111年10月25日言詞辯論期日主張：上開抗辯係補充之前提出之抗辯，且無礙甲○○之攻防，若不允許伊提出，有礙公平正義等語（本院卷第279至280頁），然該新防禦方法屬權利消滅事由，乙○○之前從未提出，難認合於上開民事訴訟法第447條第1項第3款理由，且乙○○未及時提出該新防禦方法，咎由自取，亦不符合同條項第4款理由，爰不許提出。

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g3 110/688


被上訴人對伊負有瑕疵擔保責任；西門子公
  司將來給付尾款時，必然會扣除伊所應負的賠償責任（一審卷
  ㈡第47、225 頁），已陳述其將因系爭貨架工程品質不良，遭
  西門子公司對其求償扣款之事實。則上訴人於原審前審提出西
  門子公司102年7月3日求償函，主張與西門子公司以1405萬413
  3 元達成和解，並以該金額與被上訴人之本件請求為抵銷（原
  審建上字卷㈠第19頁反面、74、75頁），及於原審主張其另外
  僱工施作被上訴人未完成之工作，而擴張抵銷金額為3787萬35
  47元（原審卷㈢第251 頁），是否係就其在第一審所提出之「
  西門子公司於給付伊尾款時必將扣款」、「被上訴人對伊應負
  瑕疵擔保責任」之防禦方法所為之補充？倘上訴人或西門子公
  司於第一審判決前，尚未就被上訴人有瑕疵之工作自行修補，
於第二審程序時始自行修補而支出修補必要費用，若不許其於
  第二審程序主張該抵銷抗辯，能否謂非顯失公平，自滋疑義。
  原審遽認上訴人並未釋明其有何不能提出之情形，且不許其提
  出亦無顯失公平情事，而不許其於原審提出該抵銷抗辯，尚嫌
  速斷。

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g3 111/2121

g3見解:
次按民事第二審為嚴格續審制，原則上當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但所提新攻擊或防禦方法，如符合民事訴訟法第447第1項但書及第463條準用第276條第1項各款規定情形，並不當然發生失權效果。雲文平、蔡譯瑩於原審提出系爭攻擊防禦方法，雖屬上訴第二審後所提，惟原審未究明此新攻擊防禦方法有無民事訴訟法第447條第1項但書各款事由及依第2項規定提出釋明，遽以其係更二審始提出，被上訴人表示不同意其提出，否准雲文平、蔡譯瑩提出該抗辯，已有可議，且其指雲文平、蔡譯瑩主張亦顯無理由，是否未具理由即為實體判斷，尤滋疑義。
原審認為:
至雲文平、蔡譯瑩主張：被上訴人擅自將雲文平所有之20筆私有土地過戶至自己名下，且被上訴人奪取公司經營權後，未給付租金卻長期占用雲文平所有之九層嶺遊樂區經營收取利益，故對被上訴人行使抵銷權5500萬元云云（下稱系爭攻擊防禦方法），乃於更二審始提出之新攻擊防禦方法，被上訴人表示不同意其提出，且其主張亦顯無理由，依民事訴訟法第447條第1項規定，應不予准許。被上訴人請求上訴人連帶給付3253萬9549元本息，為有理由，應予准許；惟第一審判決誤植利息起算日，應予更正等詞，為其判斷之基礎。

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臺灣高等法院 110 年度上易字第 651 號民事判決


按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。蓋當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價（該條立法意旨參照）。

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按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審主張：伊為新竹縣○○鄉○○○路000號房屋（下稱系爭房屋）所有權人，並與被上訴人富旺國際開發股份有限公司（下逕稱富旺公司）簽訂出租與管理委託契約（下稱系爭委託契約），委託富旺公司出租與管理，富旺公司再將上開委託事務複委任被上訴人兆基管理顧問股份有限公司（下逕稱兆基公司）處理，惟兆基公司未為妥善之管理，致訴外人黃耀民於系爭房屋內燒炭自殺，應依民法第184條第1項前段負損害賠償之責等語，嗣於本院主張兆基公司之過失為：未注意黃耀民攜帶可疑物品進入社區，違反房屋租賃契約所附住戶規約（下稱系爭住戶規約）第5條、第13條之查驗義務。兆基公司雖抗辯此係新增攻擊防禦方法，惟上訴人係就其主張之過失情節予以補充，並據其釋明符合上開規定，應准提出。

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臺灣高等法院 臺中分院 110 年度重上更一字第 55 號民事判決


按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。被上訴人丙○○於本院抗辯本件縱如上訴人乙○○所言係其將名下○○國際股份有限公司（下稱○○公司）股份贈與乙○○，然其贈與之目的係為於贈與免稅額度內，輾轉贈與股票予兩造未成年子女，自屬附有負擔之贈與，詎乙○○有婚外情且兩造已於民國108年4月29日調解離婚，難期乙○○履行約定，而為默示撤銷贈與；亦因乙○○有婚外情而侵害丙○○之配偶權，故為默示撤銷贈與等語（見本院卷卷一第148頁至第152頁），雖為新防禦方法之提出，惟乙○○自起訴起即主張其因丙○○贈與而取得○○公司股份所有權（見原審卷第4頁背面），則丙○○是否為系爭○○公司股份真正權利人，亦即乙○○取得○○公司股份所有權究係基於借名登記，或是附負擔之贈與，為本件首應審究之爭點，倘不准丙○○為前揭抗辯，對丙○○顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，自應准其提出，合先敘明。

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臺灣新北地方法院 108 年度再易字第 29 號民事判決



就再審被告主張：再審原告於上訴後始提出本院系爭執行事
    件未依動產執行程序實際占有游宗裕之系爭股票後實施查封
    拍賣，不生合法移轉系爭股份所有權效力，及游宗裕已將其
    系爭股票移轉他人之新防禦方法，應不得提出一節：
  ⑴按民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊
    或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一
    審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院
    言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦
    方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知
    或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由
    ，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。
    」。是依上開規定，當事人於第二審固不得提出新攻擊防禦
    方法，但有上開法文但書各款所列情形之一者，則不在此限
    。
  ⑵本件再審原告雖於上訴後始主張系爭執行事件就系爭股份之
    執行，未依動產執行程序實施查封拍賣，其拍賣無效，不生
    合法移轉系爭股份所有權效力等語。惟「系爭執行事件未依
    動產執行程序實際占有游宗裕之系爭股票實施查封即拍賣系
    爭股份並由再審被告拍定」之事實，係於法院已顯著之客觀
    事實，有系爭執行事件之執行卷可稽，且為兩造所是認之事
    實。又執行法院之拍賣，性質上屬於私法上之買賣法律行為
    。而法律行為之無效，乃自始、當然、確定不生效力。是法
    律行為是否無效，本非訴訟當事人所得任意處分，即使訴訟
    當事人於言詞辯論中並未主張，如法院依其事實可認有構成
    無效之前提事實存在，仍得斟酌認定之，辯論主義之適用，
    於此應受限制。此並有最高法院97年度台上字第879號裁判
    意旨可參照。故再審原告關於執行法院未依動產執行程序實
    際占有查封系爭股票即拍賣系爭股份，違反法律規定應為無
    效，不生合法移轉系爭股份所有權與再審被告之效力此一新
    防禦方法，涉及執行法院執行拍賣系爭股份之法律行為是否
    無效，依上說明，即使當事人於言詞辯論中未主張，法院仍
    得斟酌認定之，如於第二審不許再審原告提出，有顯失公平
    之情事。職是，應認符合民事訴訟法第447條第1項但書第4
    、6款規定之情事，本院自仍得予以審酌。

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又所謂如不許其提出顯失公平，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之（最高法院104年度台簡上字第29號判決參照）。

上訴人於原審主張其為被保險人鄭○○之胞姊，為鄭○○唯一之法定繼承人及系爭保險契約之受益人，可請領系爭保險金；嗣於本院前審審理中主張因受讓取得系爭保險金之債權，並提出上開權益讓與書為憑，欲證明縱其母親潘○○為系爭保險契約之受益人，其亦已自潘○○處受讓取得對被上訴人請求系爭保險金之債權。而上訴人是否有權請求被上訴人給付系爭保險金，自原審起訴時即為兩造爭執之重點，上訴人雖於提起上訴後始主張其因受讓取得對被上訴人之系爭保險金債權，然此與上訴人於原審主張其為系爭保險金之受益人，而請求被上訴人給付保險金之原因基礎事實相同，核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且此攸關上訴人得否請領系爭保險金，若不允許上訴人提出此等新主張，嚴重影響上訴人之權益而顯失公平，依上開說明，應准上訴人提出。是被上訴人抗辯上訴人於本院前審程序中始提出受讓取得對被上訴人之系爭保險金債權，乃係逾時提出新攻擊防禦方法而不得提出，並不可採。

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臺灣高等法院 臺中分院 110 年度保險上更一字第 14 號民事判決  (下同)



按當事人於第二審上訴程序固不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，應例外准許其提出，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定自明。所謂對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。